30 de enero, 2024.

De parte de nuestra firma, nuestro asistente presentó sus observaciones respecto a las mejoras que consideramos podrían hacerse al borrador Guía de Notificación de Análisis de Concentraciones de la COPROCOM, las cuales compartimos punto por punto por acá:

1.1.2.1 Concepto de control económico y cambios en el control

Considero prudente agregar dentro de la guía, viendo que se trata de un documento menos formalista y estricto, varias acciones o situaciones específicas que puedan dar la señal tanto a los agentes económicos como a las autoridades de que existe un control económico superpuesto de una entidad a otra o de varias entidades; un ejemplo de ello es el desglose que realiza el artículo 91 de la ley 9736 en sus dos incisos, pues acá se mencionan varias excepciones al deber de notificación previa que describen las siguientes situaciones:

“ARTÍCULO 91- Excepción del deber de notificación previa de concentraciones Estarán exentas del deber de notificación previa las siguientes operaciones:

a) Adquisiciones de bienes y servicios realizadas dentro del giro habitual de negocios del comprador, sin que tengan el objeto o efecto de concentrar las operaciones de agentes económicos independientes entre sí.

b) Compras de activos, acciones o participaciones realizadas de forma transitoria y con fines de revenderlas, siempre que la reventa se realice dentro del plazo de un año contado desde su adquisición, que el comprador no participe en la toma de decisiones relacionadas con estrategias comerciales del agente económico adquirido (...)”. Es decir, la norma entiende que existe control económico si hay finalidad de concentración de empresas, no hay reventa de activos o si el comprador infiere en la toma de decisiones sobre estrategias comerciales del adquirido.

Como se mencionó, estas son acciones que si bien no considero apropiadas para plasmarlas férreamente dentro de una normativa, si sirven como sospechas o puntos a considerar a la hora de analizar el concepto de control económico.

1.1.2.2 Cambio duradero en el control económico

De la misma manera, considero que en cuanto al adjetivo “duradero” del control económico existe una indeterminación poco deseable de dicho término, pues para el agente económico no resulta claro hasta cuando puede mantenerse en control de activos o acciones que pretende vender

para no caer en esta causal. Se podría decir que este término es difícil de pulir pues es muy variable debido a la materia a la que se aplica, pero este argumento se ve fácilmente contrariado si revisamos, una vez más, el artículo 91 de la ley 9736 que habla igualmente de las excepciones, porque, en este caso se define que los activos deben estar fuera del control del comprador original en un plazo no mayor a un año.

Es decir, la ley entiende que pasado ese año se adquiere un control duradero y debe entonces el agente controlador notificar tal transacción. Por tratarse de una guía o manual, debe extenderse la recomendación de no mantener los activos comprados por más de un año si no se quieren ver sometidos a un escrutinio por parte de las autoridades de la COPROCOM.

1.2.1. Incidencia en CostaRica

Podría añadirse el voto COPROCOM-039-2021 para estudio pues considero un caso donde pareciera que la competencia territorial por motivo de incidencia se extiende aún más, pues acá se analiza la concentración donde participaron directamente Discovery Inc. Y AT&T, empresas constituidas en otro país.

Asimismo, podría citarse que la doctrina del “agente económico de incidencia local” que se maneja en Costa Rica difiere de la utilizada en Estados Unidos, pues en este país cualquier empresa de cualquier país, aún constituida fuera de Estados Unidos y regida bajo normas distintas adquiere tanto el derecho a comerciar como la sujeción a las autoridades de regulación de la competencia: “The word ‘‘person’’ or ‘‘persons’’ wherever used in this Act shall be deemed to include corporations and associations existing under or authorized by the laws of either the United States, the laws of any of the Territories, the laws of any State, or the laws of any foreign country.(Congreso de los Estados Unidos, Clayton Act, 1914)

1.2.2 Umbrales monetarios

La única observación que realizo es referente a la publicidad que se le dan tanto a los umbrales de notificación de concentración como a los avisos de las concentraciones mismas; en lopersonal solamente he podido cotejar dichos avisos en las páginas de redes sociales de la COPROCOM; para ello, considero que, sin necesidad de norma que la regule, pueden ser publicadas ya sean por medios de circulación nacionales o en Diario La Gaceta, para efectos de informar al público de tales concentraciones.

1.3.1 Fusión.

Debe tenerse en cuenta que las fusiones de hecho tienen un mejor nombre o nombres para no ser confundidas con otras figuras, y estas son cualquier tipo de contrato asociativo que no implique la desintegración registral de uno o varios agentes económicos; por ejemplo los joint venture, los consorcios de licitación, cuentas en participación, holdings, etcétera. Deberían desarrollarse exhaustivamente estas figuras puesto que la fusión o adquisición es un concepto mucho más rígido, estricto y con un solo camino procedimental para evitar confundir al operador jurídico.

1.3.2 Adquisición de control económico

En este sentido conviene mencionar que las compras por acciones de una sola empresa, en nuestro país, pueden ser pasadas por alto si no se toma en cuenta los beneficiarios finales; puede que el control económico puede venir de manera indirecta, se inadvierta que las compras realizadas por accionistas en principio legítimas, tengan un beneficiario final que sea además un gran competidor directo o indirecto. Es un tema que debe revisarse junto con el Banco Central de Costa Rica, ente encargado de los Registros de Transparencia y Beneficiarios Finales.

1.4 Plazo para notificar

En este sentido, hay una gran irregularidad normativa, pues, inicialmente, se establece que la notificación debe realizarse antes de la ejecución de la transacción. Sin embargo, el artículo 91 de la ley 9736 establece que están exentas de notificar las transacciones de concentración que se vendan en menos de un año, pero se comete el craso error legislativo de otorgar la posibilidad de “(...) vencido el año al que se refiere el inciso b) anterior, el comprador deberá notificar la transaccióndentro de los diez días hábiles siguientes al hecho que originó dicho cambio, pudiendo ser prorrogado por un plazo igual, a solicitud de parte debidamente justificada.(...)”.

Es decir, al agente materialmente se le está dando un año y diez días hábiles extra después de concretada la transacción (lo cual implica la muy indeseable revisión ex post) para presentar la notificación a las autoridades, pues se entiende que el vendedor no “logró concretar la venta del activo”, cuando en realidad se trata de un portillo para escabullir una concentración ilícita sin tener multa o penalidad alguna, por mucho régimen sancionatorio de omisión de notificar que exista.

Evidentemente este es un problema de ley irresoluble para la COPROCOM por un tema de competencias y jerarquía de las normas, y por más que se trate de desarrollar una teoría indefectiblemente se requiere de una ley para otorgar una pena por una infracción, sin embargo, es algo que debe hacerse notar para efectos de la confección de la guía.

1.6 Especificidad del sector financiero

Considero importante agregar que el CONASSIF tiene desde 2020 un reglamento denominado Reglamento del régimen de concentraciones del Sistema Financiero, el cual se encarga de puntualizar todas las disposiciones aplicables en materia de concentraciones en el sistema financiero. Surge de las sesiones 1626-2020 y 1627- 2020 y el número de reglamento es el 1626.

2.2.2 Sustitución en la oferta

El apartado de sustitución de la oferta, considero, carece de un sustento normativo que le permita ser aplicado, considero, de manera subsidiaria por ser una situación residual. El artículo 101 de la ley 9736 en concordancia con el 14 de la ley 7472 dan sustento al criterio de sustituibilidad de la demanda, puesto que debe medirse que tan viable es que los consumidores migren sus compras a otros productos sucedáneos, mas no se encuentra un fundamento normativo explícito que autorice el criterio de sustituibilidad de la oferta.

Al menos no a simple vista. Si se hace una concatenación de normas dentro de nuestro ordenamiento nacional, bien podría establecerse que este instituto jurídico de origen pretoriano se deriva del inciso b) del artículo 14 de la ley 7472 (costes y riesgos de la producción de un bien),a la par del principio de ajuste de los actos administrativos a la ciencia y técnica del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, caracterizadas por el cambio lógico que conlleva el progreso de estos parámetros.

Considero que si bien no hay un inciso que expresamente permita este criterio, lo anterior es suficiente fundamento para poder hacer uso del mismo en un análisis de concentraciones en un proceso de notificación.

2.2.3.2 Mercado relevante geográfico

Una pieza de estudio que debe permitirse o, más bien, tomar un mayor auge a nivel probatorio es la casuística en situaciones similares en otros mercados; el derecho comparado sirve para informar de mejor manera aquellas falencias que la normativa no supla, y en este caso, el realizar un análisis comparativo para fundamentar resoluciones (al estilo case law norteamericano) puede resultar en una unificación de la línea teórica de la COPROCOM y por ende nutrir la seguridad jurídica del agente económico; claro está, siempre de manera subsidiaria a otros criterios ya consagrados.

Considero que esto puede agregarse sin violentar ninguna norma pues tanto el derecho comparado como la jurisprudencia (y en esta coyuntura, la jurisprudencia comparada) son fuentes supletorias del derecho que válidamente funcionan como sustitutas a la norma escrita.

2.9.1 Eficiencias

Una de las eficiencias más importantes, que puede englobarse dentro de ambas clasificaciones dentro del apartado es la teoría de la eficiencia excepcional o exceptional efficiencies theory, la cual es muy utilizada en el mercado de servicios norteamericano. Consideran que las concentraciones de servicios médicos son mucho más beneficiosas que otras pues conforman una especie de “sendero único” por el que un paciente puede ir sin tener que acudir a tres o cuatro diferentes centros médicos para recibir tratamientos de una sola enfermedad, pues, al existir un sólo hospital que ofrece un servicio completo, no sólo le resulta menos complicado y célere al paciente tratar su enfermedad, sino que estas fusiones de empresas de servicios abaratan costos ypor ende tarifas médicas, a la par que les permiten a los hospitales establecer inclusive paquetes de servicios médicos más universales.

En pocas palabras, estiman que el sistema de tarifa por servicio es caro, lento y extenuante para el usuario, cuando un sistema basado en valor conjunto es mucho mejor:

“La necesidad de reformar el sistema es clara y necesitamos soluciones creativas ahora más que nunca. La atención basada en valores es un modelo que podría allanar un nuevo camino a seguir, pero el marco antimonopolio actual puede impedir un progreso vital (...) En el futuro, la FTC y los tribunales deberían analizar explícitamente ciertos factores de atención basada en valores, incluidos los impactos en consumidores aislados de los cambios de precios, la calidad como dimensión procompetitiva y un marco temporal adecuado para analizar los costos y los resultados de calidad posteriores a la fusión.” (Gibson Matthew, A Valuable Defense For Healthcare Mergers, 2022)

Este es un desarrollo que, si bien se puede apuntar en el sector médico, puede ser evaluado para aplicarse en muchos otros mercados con la misma naturaleza. Además, no requiere de ninguna reforma legal; simplemente una reconsideración de la noción jurídica de las eficiencias.

Este criterio podría ser beneficioso para el país pues el esparcimiento de servicios en pequeñas clínicas u hospitales separadas provoca precisamente el efecto dicho: las tarifas pueden resultar más caras que las que ofrece un sólo servicio completo, aunado a que le resulta engorroso al usuario el tener que acudir a tantas clínicas o laboratorios, más si la enfermedad que tiene le aqueja.

2.11 Fases del análisis de concentraciones económicas

Considero prudente realizar una importante salvedad normativa, y es que, por una inexactitud reformista de parte de las autoridades, al promulgar tanto la ley 9736 como sureglamento, no se derogó explícitamente el apartado entero que aún versa sobre concentraciones del reglamento a la ley 7472 pues, primeramente, refiere a un artículo derogado de la ley que reglamenta (el 16) y además ya existe una norma más innovadora al respecto. Si bien puede decirse que fue tácitamente derogado, el extirpar la vigencia de estos artículos ahorraría muchas discusiones o intentos de subterfugios por parte del operador jurídico; sin embargo, para efectos de la guía es importante mencionarlo.

En Jurislex Abogados siempre estamos a la vanguardia de los temas jurídicos más importantes, consúltenos para tramitar este y otro tipo de procesos que necesita su empresa.

Por Jaime Rivera A.